Commento ad Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021 n. 18
1. – Come era solito dire Giulio Andreotti «esistono due tipi di pazzi: quelli che pensano di essere Napoleone e quelli che vogliono riformare le Ferrovie».
La parte finale della frase può essere, all’evidenza, riadattata per qualsivoglia altra impresa titanica ma impossibile.
Non può certo però servire quale epitaffio per la questione afferente la mancanza di gare pubbliche nelle concessioni balneari, atteso che sembra più folle voler mantenere lo stato oligopolistico attuale piuttosto che aprirsi alla concorrenza.
In un contesto, infatti, caratterizzato da precise prese di posizione pro-concorrenziali dell’Europa, puntuali declaratorie di illegittimità della Corte Costituzionale italiana rispetto a leggi regionali di “favore”, non desta sorpresa la pronuncia della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (CdS) che, in sintesi, ha affermato che la normativa europea è chiara, immediatamente applicabile e tutta tesa alla concorrenza nel settore delle concessioni marittime, con disapplicazione della normativa nazionale, su cui prevale, favorevole ad intollerabili proroghe.
Afferma la sentenza: «L’incompatibilità comunitaria della legge nazionale che ha disposto la proroga ex lege delle concessioni demaniali produce come effetto, anche nei casi in cui siano stati adottati formali atti di proroga e nei casi in cui sia intervenuto un giudicato favorevole, il venir meno degli effetti della concessione, in conseguenza della non applicazione della disciplina interna».
2.- Così definito il quadro di riferimento, la Plenaria conclude che, tuttavia, un termine dilatorio va stabilito e lo colloca al 31 dicembre 2023, data sentenziata di scadenza di tutte le concessioni prorogate; aggiunge la decisione: «fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E»
2.1.- Una volta strutturato il cristallino principio, rimane tuttavia da chiedersi se sia legittimo che il giudice amministrativo, nella sua massima espressione (l’Adunanza Plenaria), abbia il potere di modulare gli effetti della pronuncia adottata stabilendo che il suo esito principale non decorra ex tunc, involgendo ab origine l’annullamento di un atto amministrativo, ma da una data diversa.
La scelta di innovare e di adottare questa soluzione presenta più di un profilo problematico.
Innanzitutto, verrebbe da dire sul piano della resa in termini di risultato dell’attività processuale che la parte agente si aspettava – nel legittimo affidamento- di una conclusione netta, una volta svolto tutto l’iter argomentativo, qui dato per acquisito. Affidamento, per contro, non riconoscibile ai concessionari in carica, che hanno goduto nel tempo di un trattamento privilegiato contra legem.
Più in generale, caduca e non decisiva è la legittimazione che la Plenaria fornisce con riferimento al potere di modulare gli effetti della propria pronuncia per le conseguenze sociali ed economiche, le quali, tuttavia, restano fuori dall’ambito specifico del giudizio, dovendo essere contemperate da altri organi, in una sana divisione dei Poteri.
Quanto, infine, ai dati normativi nazionali, che la Plenaria in commento mutua dalla precedente sentenza n. 13/2017, il loro richiamo induce a criticare l’assenza di una base normativa valida per il superamento della regola (“ab antiquo, ab antiquissimo tempore”) dell’effetto caducativo ex tunc del provvedimento impugnato.
Ed invero:
a) l’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 regola l’annullamento d’ufficio e si rivolge alla pubblica amministrazione e non al giudice;
b) l’art. 34 del codice del processo amministrativo abilita il giudice all’annullamento del provvedimento “in tutto o in parte”, evidentemente e solo in correlazione al principio della rispondenza fra chiesto e giudicato: potere, per così dire “quantitativo” (quantità di provvedimento annullabile, non temporale);
c) non convince neanche il rimando agli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo che regolano una fattispecie peculiare, stante la intrinseca connessione fra caducazione della aggiudicazione e successivo contratto: questi, in tesi, simul stabunt, simul cadent sicché sono resi necessari gli aggiustamenti che la legge ha inteso disciplinare; situazione che, vale ancora ripeterlo, non attribuisce al giudice il potere di alterazione di termini procedimentali.
Articolo a cura di Diotima Pagano
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