giovedì, 21 Ottobre 2021

Nella costituzione delle startup innovative è veramente indispensabile l’intervento del notaio?

Da non perdere

Abstract:

Il Consiglio di Stato (sentenza del 29.3.21 n. 2643) censura il D.M. del Ministero dello Sviluppo Economico che aveva semplificato la disciplina costitutiva delle startup, accogliendo il ricorso – respinto dal Tar Lazio (sentenza del 2.11.17 n. 10004) – del Consiglio Nazionale del Notariato mal disposto (evidentemente) verso una semplificazione sottrattiva dei rogiti inerenti a tali imprese.

Definizione delle startup

La startup è comunemente recepita come una nuova impresa, dalla connotazione fortemente innovativa e strutturata in modo da crescere rapidamente, secondo un business model scalabile e ripetibile[1].

Il carattere dell’innovatività è espresso sia tramite il modello di business utilizzato, sia nei livelli di innovazione dei prodotti e dei servizi erogati.

Il business model delle startup deve essere “scalabile”: deve cioè realizzare un aumento del volume di affari esponenziale, non proporzionale alla quantità di risorse impegnate nonchè “replicabile”: un modello di business, capace di ripetersi in luoghi e ambiti diversi, adattandosi al mutato contesto.

Le startup sono avviate da startapper, ovvero “nuovi” imprenditori, che decidono inizialmente di ricorrere a capitali provenienti dalle proprie finanze o da investitori privati, per poi procedere, una volta maturato il modello e valutato il giro di affari, ad una eventuale quotazione sui mercati finanziari.

Così delineato il quadro generale delle startup, va sottolineato come queste imprese giovani presentino, soprattutto nella fase iniziale, un rischio più elevato rispetto alle imprese già consolidate sul mercato sia per la rilevante incertezza legata alle prospettive di guadagno, che alla concreta possibilità di perdita economica.

E’ intuitivo quindi che se le startup riescono ad affermarsi sul mercato target di riferimento ed a conquistare un settore di pubblico determinato, si è in presenza di un risultato di non scarso rilievo, in quanto dimostrativo della riuscita della sfida tesa a “rompere” il mercato come first mover. E’ opportuno al fine di avere un quadro più specifico individuare il ciclo della vita delle startup che prevede 4 fasi: seed + pre-seed, startup, growth ed exit.

Nel primo stadio di seed + pre-seed l’imprenditore svolge uno studio di mercato sulla fattibilità del progetto e una valutazione della concorrenza esistente e delle risorse di cui dispone e di quelle di cui si deve dotare al fine di perseguire il programma imprenditoriale.

Il secondo stadio denominato di startup è rappresentativo del momento in cui l’impresa fa il suo ingresso sul mercato.

Il terzo stadio di growth è il momento in cui l’impresa è riuscita a trovare il suo segmento nel mercato ed, avendo costituito le basi, inizia ad ampliarsi sia come struttura che come fatturato.

Quella conclusiva di exit, segna il passaggio ad un’altra fase: tra i principali scenari che possono realizzarsi, vanno segnalati: l’IPO (Initial Public Offering[2]) in cui la startup mette a disposizione del pubblico le proprie azioni; l’acquisizione della startup da parte di terzi ed infine il Buyback in cui l’imprenditore riacquista le quote della startup cedute nel momento di raccolta di investimenti.

La questione decisa dal Consiglio di Stato:

Il Consiglio di Stato con sentenza n.2643/21 – ribaltando il verdetto del Tar Lazio, sentenza n.10004/17 – ha dato ragione ai Notai, annullando le disposizioni regolamentari in tema di costituzione di startup innovative.

In particolare il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso dei Notai contro il D.M. Sviluppo Economico del 17.2.2106 che semplificava al massimo la costituzione di una startup prevedendo che i principali atti della loro vita giuridica fossero redatti “in modalità esclusivamente informatica e con l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell’art. 24 del C.A.D[3][4], non essendo richiesta “alcuna autentica di sottoscrizione”.

Nello specifico, era contestato il Decreto Ministeriale Sviluppo Economico del 17.2.2106 attuativo dell’art. 4 del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3: la sentenza del Consiglio di Stato ha conseguentemente accolto le censure del Consiglio Nazionale del Notariato (CNN) ove lamentava che il D.M. 17 febbraio 2016 – ampliando in modo arbitrario l’ambito riservatogli dalla fonte legislativa[5] – avesse escluso la possibile costituzione di una startup innovativa, con la modalità “alternativa”, basata sulla redazione “per atto pubblico”[6].

Superando gli aspetti della perdita economica per la classe notarile, il problema posto dalla decisione del Consiglio di Stato merita una lettura più ampia che parta proprio dal rilevo formale che la pronuncia segnala, rilevando la illegittimità del D.M. impugnato, rispetto alla fonte legislativa legittimante. Deficit di gerarchia[7] che il Consiglio di Stato rileva anche rispetto alle restanti censure, pure accolte, in tema di Registro delle Imprese[8].

Quello che costituisce, infatti, un problema di allineamento fra fonti gerarchicamente ordinate (per cui, nel caso di specie, la fonte inferiore non avrebbe rispettato l’ambito attribuitole in sede legislativa), si dilata quale istanza esegetica dell’attuale momento storico contrassegnato da una forte ed inarrestabile spinta verso la digitalizzazione e la ricerca di nuove forme imprenditoriali, per innovativi obiettivi.

Diviene quindi eminentemente emblematico che la questione risolta dal Consiglio di Stato riguardi l’ambito delle startup innovative, caratterizzate da settori strategici emergenti, da un giovanile status imprenditoriale, dalle problematiche economiche di tutti gli esordi, dall’incertezza fra i dubbi applicativi ed il brivido adrenalinico dell’idea che si è andata “incubando”: il pensiero corre, all’evidenza, al garage di Steve Jobs ed al presumibile, deleterio effetto che sull’impresa che lì si stava avviando, avrebbe avuto la previsione del costo di una parcella notarile.

Il problema allora – che la sentenza sollecita – è quello di una “innovativa” sensibilità digitale che, lungi dal ripetere gli schemi classici dell’interpretazione delle fonti legali, sia capace di sintonizzarsi con le attuali, ineludibili esigenze che proprio le startup innovative ci segnalano.

L’ottica proposta è immediatamente operativa, rispetto ai dati che hanno caratterizzato la vicenda qui attenzionata.

In senso contrario a quanto deciso dal Consiglio di Stato, le due norme (quella legislativa e quella regolamentare) possono infatti essere lette in un legittimante contesto unitario se l’espressione del D.M. “l’ atto costitutivo e lo statuto sono redatti in modalità esclusivamente informatica e con l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell’art. 24 del C.A.D” sia estesa all’atto pubblico che resta opzionabile rispetto alla scrittura privata digitale ex art. 24 del Codice dell’amministrazione digitale (CAD).

In altri termini, è l’atto pubblico che si deve uniformare alla redazione richiesta dal D.M. con “modalità esclusivamente informatica”, non il decreto ad dover essere caducato: tanto era intuitivamente già attuabile in un ottica sensibile al “nuovo” della digitalizzazione (con relativa transizione), accogliendo la piana idea che il D.M. si sia riferito all’atto pubblico informatico, così come da tempo illustrato (vale sottolinearlo) sul sito ufficiale del Consiglio Nazionale del Notariato.

La sintesi prospettata trova un suo punto di appoggio in quella che può definirsi una carenza del testo sentenziato, nel senso che il Consiglio di Stato non precisa (neanche in dispositivo) se l’accoglimento del motivo (il primo motivo) abbia comportato la totale caducazione della norma impugnata, ovvero solo in parte “qua” (relativa alla mancata previsione dell’atto notarile).

Come è facile arguire, gli effetti sono completamente diversi.

Se la norma è stata del tutto annullata, la disciplina costitutiva delle imprese innovative retroagisce a quella tradizionale.

Se, per contro, l’annullamento ha “solo” ripristinato l’alternativa (fra moduli costitutivi), l’effetto della pronuncia è certamente più “limitato”.

Punti di vista:

Anche al di là della puntuale esegesi della pronuncia commentata, sembra utile prospettare un angolo di visuale più ampio sul fenomeno imprenditoriale in esame.

Vale proporre, infatti, uno spunto critico: sarebbe auspicabile l’intervento del Legislatore volto a disciplinare non solo la costituzione on line delle startup ponendosi anche sulla scia delle direttive UE che affermano la necessità “dell’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario” ma dovrebbe forse addirittura valutarsi l’erogazione e lo stanziamento di sovvenzioni nella fase iniziale costitutiva.

Tale considerazione fonda le sue radici dalla riflessione svolta in parallelo sui costi di costituzione e sulla fallibilità delle startup: è proprio ampliandosi la prospettiva di analisi oltre il territorio nazionale che sono di ispirazione le politiche attive di sostegno economico nella fase iniziale di una startup.

Giova tra tutti, riportare l’esempio dell’Israele, definita startup nation, in cui il governo prevede investimenti con prestiti fino all’ 85% di capitale alle startup in via di costituzione, da restituire solo in caso di successo.

E’ interessante partire da tale premessa e avendo chiaro chenelle startup innovative[9], gli investimenti iniziali (generalmente) provengono delle 3F (family, friends and fools) per trarre la conclusione che qualsiasi spesa, a maggior ragione nella fase costitutiva, incida fortemente sul limitato patrimonio degli startapper.

In passato, l’intervento del Legislatore, tenendo conto dell’elevato rischio economico degli startupper, è stato diretto a moderare gli effetti relativi alle procedure fallimentari prevedendo ex art. 31 del D.L. n. 179/2012 che “la startup innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012, n. 3”, perseguendo la finalità di favorire la riproposizione nel mercato di un nuovo progetto imprenditoriale.

Come tuttavia è noto, il tasso di mortalità di una startup è altissimo[10].

In Italia, gli imprenditori che vogliono costituire una startup, sono spaventati non solo dai costi di costituzione e gestione ma anche dalla possibilità di fallire perché (all’evidenza) anche fallire, costa.

Dunque considerando che per una startup innovativa ad alto valore sociale (SIAVS) non si possono distribuire gli utili per 5 anni, non sarebbe opportuno immaginare un incentivo anche per quanto riguarda le spese di costituzione?

Sebbene non vi sia nessun guadagno per i soci per 5 anni, le spese e i rischi ricadono – vale ricordarlo – comunque su di loro.

Quindi per quanto l’intervento del Legislatore sembra essere diretto a favorire la costituzione delle startup, indirettamente alleggerendo le conseguenze della fallibilità di queste ultime, non è comunque del tutto soddisfacente l’attuale previsione delle disposizioni in tema di costituzione per atto notarile: si viene così (quasi) a creare una vera a propria “barriera d’ingresso” che scoraggiando gli startupper, non permette loro nemmeno di arrivare alle norme più favorevoli previste in tema di fallibilità.

Fonti giurisprudenziali:

  • Leggi il testo della sentenza del TAR Lazio – sez. III ter – sentenza del 2 ottobre 2017 – n. 10004
  • Leggi il testo della sentenza del Consiglio di Stato – sez. VI – sentenza del 29 marzo 2021 – n. 2643

[1] Le startup vengono definite come “un’organizzazione temporanea in cerca di un business model replicabile e scalabile” da Steve Blank mentre Eric Reis  afferma che “Una startup è un organizzazione umana progettata per creare un nuovo prodotto o servizio in condizioni di estrema incertezza”.

[2] IPO regolamentata ex Testo Unico della Finanza (D.Lgs. 58/1998)

[3] D.Ln.82/05, art.24. firma digitale: 1. La firma digitale deve riferirsi in maniera univoca ad un solo soggetto ed al documento o all’insieme di documenti cui è apposta o associata. 2. L’apposizione di firma digitale integra e sostituisce l’apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere ad ogni fine previsto dalla normativa vigente. 3. Per la generazione della firma digitale deve adoperarsi un certificato qualificato che, al momento della sottoscrizione, non risulti scaduto di validità ovvero non risulti revocato o sospeso. 4. Attraverso il certificato qualificato si devono rilevare, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 71, la validità del certificato stesso, nonché gli elementi identificativi del titolare di firma digitale e del certificatore e gli eventuali limiti d’uso. Le linee guida definiscono altresì le modalità, anche temporali, di apposizione della firma. (…) – Codice dell’Amministrazione digitale (CAD)

[4] “(…) Il Ministero, dando seguito all’art. 4, co. 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, come convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2015, n. 33, avrebbe innovato arbitrariamente le previsioni della norma primaria stabilendo, all’art. 1, co. 2 del DM che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell’art. 24 del C.A.D.”” – Consiglio di Stato, sez.VI – sentenza del 29 marzo 2021 – n.2643

[5] “E’ sufficiente la lettura in parallelo dell’art. 1, co. 2 del DM e dell’art. 4, co. 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, come convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2015, n. 33, per concludere che il DM, lungi dal limitarsi a recepire le indicazioni promananti dal Legislatore, si sia spinto marcatamente oltre, finendo per porsi in contrasto con la fonte primaria, in palese contrasto con il principio di gerarchia delle fonti.” – Consiglio di Stato, sez.VI – sentenza del 29 marzo 2021 – n.2643

[6] “L’art. 4, comma 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 prevede che: “l’atto costitutivo e le successive modificazioni di startup innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale”; l’art. 1, co. 2 del DM impugnato prevede invece che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell’art. 24 del C.A.D.”.

Quest’ultima disposizione, prevedendo quale unica possibilità di redazione dell’atto costitutivo e dello statuto quella “esclusivamente informatica”, esclude – illegittimamente, in quanto in palese contrasto con la legge – l’altra delle due modalità alternative che il Legislatore aveva previsto per la costituzione della peculiare tipologia di società in discorso, vale a dire quella basata sulla redazione “per atto pubblico”.” – Consiglio di Stato, sez.VI – sentenza del 29 marzo 2021 – n.2643

[7] In primo luogo, deve rilevarsi che il potere esercitato dal Ministero attraverso il decreto impugnato non poteva avere alcuna portata innovativa dell’ordinamento, ovvero, nello specifico, non poteva incidere sulla tipologia degli atti necessari per la costituzione delle startup innovative, così come previsti dalla norma primaria.

Nel caso in esame, la fonte primaria, rappresentata dall’art. 4, comma 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, si limita a rimettere ad un decreto la predisposizione del modello uniforme; quest’ultimo non poteva che interessare la sola modalità pratiche di redazione dell’atto costituivo, continuando per il resto ad operare le regole tradizionali (la norma citata prevede testualmente che: “L’atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico”).” – Consiglio di Stato, sez.VI – sentenza del 29 marzo 2021 – n.2643

[8]La disciplina nazionale (art. 11 DPR 581/1995) attribuisce agli Uffici del Registro delle Imprese la competenza ad un controllo di tipo eminentemente formale, ossia non diretto ad accertare l’effettiva esistenza delle condizioni per l’iscrizione della società nel registro, ma basato sull’esame della documentazione presentata dal notaio. In questa prospettiva sarebbero illegittime le disposizioni del DM impugnato relative ai controlli demandati all’Ufficio del Registro, nelle parti relative alle verifiche sul possesso dei requisiti necessari per il riconoscimento dello status di startup innovativa; tali sarebbero le lettere “d” e “b” dell’art. 2 (rispettivamente concernenti la “riferibilità astratta del contratto” all’art. 25 del DL 179/2012 e la “liceità, possibilità e determinabilità dell’oggetto sociale”), che imporrebbero apprezzamenti esulanti dalla mera verifica della regolarità della compilazione del modello di domanda e della corrispondenza formale al quadro normativo dell’atto (o fatto) del quale si chiede l’iscrizione.” – Consiglio di Stato, sez.VI – sentenza del 29 marzo 2021 – n.2643

[9] Definizione e requisiti della startup innovativa: articolo 25 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (noto anche come Decreto crescita “bis”), convertito con modificazioni dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221

[10] La percentuale di fallimento delle startup è tra il 75-90%

Per approfondimenti:

May I Startup? a cura di Luigi Santoro

- Advertisement -spot_img

Talk For

F&NEWS