sabato, 27 Novembre 2021

In attesa del ddl Concorrenza

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Le pratiche commerciali scorrette secondo il Consiglio di Stato

Aspettando il provvedimento governativo sulla concorrenza, può essere utile fare il punto sul concetto di “pratiche commerciali scorrette”: aggettivazione molto probante in quanto nega in radice la correttezza, il “clare loqui”, il rispetto degli affidamenti ingenerabili nelle contrattazioni, che dovrebbero costituire, per contro, la normalità, la fisiologia nelle relazioni commerciali “inter cives”.

Tanto significa che la concorrenza può espandersi e germogliare solo se “vive” in un contesto di feconda simmetria informativa e comportamentale.

In argomento, importanti spunti ricostruttivi si traggono dalla sentenza del Consiglio di Stato dell’11 novembre 2021 n. 7525, qui sintetizzata, per quanto attiene al concetto di “pratica commerciale scorretta”.

Volendo fare il punto, occorre riferirsi innanzitutto alla Direttiva 2005/29/CE, ove si è previsto il relativo divieto per le procedure commerciali “sleali”: la preoccupazione di fondo, è correlata alla costatazione della asimmetria esistente, sotto il profilo informativo, fra professionista e consumatore.

Come si è espressa la Corte di Giustizia, la finalità perseguita è, pertanto, quella di assicurare il corretto funzionamento del mercato interno e di garantire un livello elevato, comune di tutela dei consumatori procedendo ad un’armonizzazione completa delle norme relative alle pratiche commerciali sleali delle imprese.

Nel contesto nazionale, il rimando obbligato è al Dlgs. n. 206/2005 (Codice del consumo).

In base a tale codificazione, la scorrettezza commerciale può ingenerare sia pratiche ingannevoli, che aggressive (artt. 21/26 C. Cons.).

Per incorrere nel divieto imposto dal Codice, è necessario che la pratica attenzionata concretizzi la duplice circostanza di essere violativa della diligenza professionale, nonché di alterare o essere potenzialmente idonea a manipolare, in misura rilevante, il comportamento economico del consumatore medio in relazione al prodotto (Corte di Giustizia, 7 settembre 2016, in causa C-310/15, punto 32).

Nella perimetrazione del concetto di diligenza professionale, soccorre l’art. 18, lettera h), del Codice del consumo ove si afferma che la diligenza professionale esprime «il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista».

Secondo il Consiglio di Stato, la locuzione “diligenza professionale” è da intendere non come richiamo alla colpa, ma alla buona fede quale “regola di condotta oggettiva” alla quale la parte professionale deve conformare la propria attività concreta.

Ciò che va dunque accertato, è se il comportamento del professionista riveli l’inosservanza delle pratiche di mercato oneste o del principio generale della buona fede nel suo settore di attività, alla luce delle aspettative legittime di un consumatore medio.

Approfondendo sul piano lessicale i concetti richiamati, può rilevarsi che, ai sensi del titolo III della parte II del D. Lgs. n. 206/05, per “pratiche commerciali” si intendono tutti i comportamenti tenuti da professionisti che siano oggettivamente “correlati” alla “promozione, vendita o fornitura” di beni o di servizi a consumatori, posti in essere anteriormente, contestualmente o anche posteriormente all’instaurazione dei rapporti contrattuali.

Non è irrilevante sottolineare che il professionista realizza la condotta violativa con qualsivoglia modalità: dichiarazioni, omissioni, comportamenti materiali.

Come afferma il Consiglio di Stato, la nozione di “pratica” commerciale scorretta evoca, dunque, il concetto di “attività”, e non di “atto” negoziale, che pone in essere l’imprenditore o il professionista. Si tratta, pertanto, di un comportamento che ha valenza generale e che si inserisce, in quanto tale, nell’ambito di una strategia di impresa o professionale finalizzata a trarre illeciti vantaggi economici con pregiudizio delle parti contrattuali deboli.

Occorre, in sintesi, verificare se il comportamento del professionista riveli l’inosservanza delle pratiche di mercato oneste o del principio generale della buona fede nel suo settore di attività, alla luce delle aspettative legittime di un consumatore medio (Corte di Giustizia, 7 settembre 2016, in causa C-310/15, punto 34; sentenza del 12 maggio 2011, C-122/10, punto 22).

La nozione di “consumatore medio” non è, peraltro, una nozione statistica e, per determinare la reazione tipica di tale consumatore in una determinata situazione, gli organi giurisdizionali e le autorità nazionali devono esercitare la loro facoltà di giudizio (considerando 18° della direttiva 2005/29).

Ai sensi dell’art. 20, comma 3, del Codice del consumo «le pratiche commerciali che, pur raggiungendo gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo».

Il consumatore, per effetto della pratica commerciale (contraria alla diligenza professionale), deve essere condizionato – afferma il CdS – nel compimento di una decisione commerciale, da intendere quale “qualsiasi decisione che sia direttamente connessa con quella di acquistare o meno un prodotto» (Corte Giust. Ue, 19 dicembre 2013, in causa C-281/12, punto 38), tenuto conto, altresì, che la disciplina in esame si applica anche in relazione a pratiche poste in essere non soltanto prima, ma pure durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

La pratica commerciale, in definitiva, deve essere idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso (Corte Giust. Ue, 19 dicembre 2013, in causa C-281/12, punto 29).

Ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. m), D.Lgs. n. 206/2005, tale decisione può riguardante non soltanto l’an (se acquistare o meno un prodotto), ma anche il quomodo dell’acquisto (le modalità e le relative condizioni), il compimento di atti esecutivi del contratto (se pagare integralmente o parzialmente, se tenere un prodotto o disfarsene) e, più, in generale l’esercizio di un diritto originato dal contratto concluso.

Articolo a cura di Diotima Pagano

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