mercoledì, 04 Agosto 2021

Il c.d. scudo vaccinale ex art. 3 D.L. n. 44/2021: a prima lettura

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Nell’incerto tempo della pandemia e della vaccinazione di massa, il Governo è intervenuto con il decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 recante “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici”. (GU Serie Generale n.79 del 01-04-2021) al cui art. 3 è contenuta la seguente disposizione: “Responsabilità penale da somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2.”

“1. Per i fatti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale verificatisi a causa della somministrazione di un vaccino per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2, effettuata nel corso della campagna vaccinale straordinaria in attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, la punibilità è esclusa quando l’uso del vaccino è conforme alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio emesso dalle competenti autorità e alle circolari pubblicate sul sito istituzionale del Ministero della salute relative alle attività di vaccinazione.”

In sede di conversione (ai sensi della legge 28 maggio 2021, n. 76 (in G.U. 31/05/2021, n. 128), la norma è stata minimamente novellata, con l’inserimento nella parte finale della seguente precisazione: “…e alle circolari ((pubblicate nel sito internet istituzionale)) del Ministero della salute relative alle attività di vaccinazione…”: irrilevante ai fini del presente commento.

In termini sintetici, si è decretato che nell’ipotesi di morte o di lesioni personali, all’esito della somministrazione di un vaccino anti SARS-CoV-2, la punibilità del somministratore del vaccino non si configura se lo stesso si è attenuto alle prescrizioni tecniche via via elaborate.

Alcune considerazioni, appunto, a prima lettura, mentre, proprio attraverso la capillare campagna vaccinale, l’Italia si appresta a “colorarsi” tutta di bianco.

La norma penale presentava problemi di inserimento nel sistema delle fonti e rispetto alla sua specifica organizzazione strutturale, essendo il prodotto di un decreto legge che ha dovuto, infatti, attendere la conversione disposta dal Parlamento, unico depositario fisiologico della competenza legislativa penalistica (cfr, in generale, F. C. Palazzo, “Legge Penale” Digesto delle Discipline Penalistiche, ad vocem, pg. 352 ss.).
La norma poi, nella attuale formulazione, ha una evidente vocazione a riempirsi di contenuto per relationem, atteso che la sostanza del suo effetto scriminante è da ricercare in fonti secondarie (il provvedimento di autorizzazione all’immissione” ed ancor più a carattere residuale sul piano normativo, con richiamo alle circolari “pubblicate sul sito istituzionale del Ministero della salute”).
Si è in presenza, dunque, di un rinvio mobile ad una fonte particolarmente variabile e, si ribadisce, dotata – in parte qua (le circolari) – di scarsa resistenza normativa. (Cfr. M.S. Giannini, “Circolare”, EdD, ad vocem, par. 1 “La circolare come misura di conoscenza”).

Sono intuibili i profili problematici con riferimento ex pluris alla successione delle leggi nel tempo, col mutare (potenzialmente continuo) del contenuto precettivo.

Superati i non secondari profili strutturali, è possibile analizzare la formula legislativa nella sua ratio e portata.

La intelligibilità della stessa risulta facilitata se la si rapporta al testo dell’art. 590sexies C.P., inserito ex Lx 8 marzo 2917 nr. 24 (cfr. L. Bettiol, La Riforma Gelli-Bianco: il ruolo delle linee guida nel giudizio di responsabilità penale in campo sanitario in Foro it. anno 2017, parte V, col. 236).

Il comma secondo dell’art. 590 sexies C.P. limita la punibilità, qualora l’evento, pur verificato “a causa di imperizia”, si rapporti ad una condotta rispettosa delle “raccomandazioni previste dalle linee guida..”.
La norma fornisce quindi una risposta alla cd medicina difensiva, limitando la punibilità in connessione ad un elaborato parametro costituito dalle linee guida “ovvero” in mancanza di queste, dalle “buone pratiche clinico-assistenziali”.
Lo scarto con la norma ex art. 3 cit., in esame, è evidente: non ci sono – allo stato – elementi fondanti una buona pratica medica, per quanto attiene agli effetti del vaccino.
Per evitare la responsabilità penale, è sufficiente rispettare il protocollo ministeriale.
In altri termini, non sussistono margini di apprezzamento di una condotta imperita, perché non vi sono referenti confermati.
Tanto si coglie già a livello semantico: dalle raccomandazioni delle linee guida (ex art. 589sexies C.P.) si passa alle circolari ex art. 3 cit. .
Considerato che, di per sé, la vaccinazione si riduce ad una semplice iniezione cutanea, l’unica forma, infatti, di imperizia in cui il vaccinatore potrebbe incorrere è quella di non aver saputo ben diagnosticare la pertinenza di un dato vaccino, rispetto al soggetto da vaccinare.
Ma, ripetesi, in argomento, non ci sono (ancora) dati tali da costituire delle linee-guida.

Se quanto osservato ha un qualche fondamento, l’art. 3 D.L. 44/21 evidenzia allora in maniera macroscopica una problematica squisitamente teorica su cui vale spendere qualche considerazione finale.
Mentre la tecnica ormai domina il mondo contemporaneo e gli operatori del diritto — Corti, legislatore, dottrina– quotidianamente si misurano con essa e così affilano il loro armamentario, la pandemia ci trova sprovveduti di precisi supporti scientifici, capaci di orientarci – specie con riferimento alla madre di tutte le problematiche penalistiche: id est, l’accertamento del nesso causale – di fronte alle complicanze derivabili dalla somministrazione del vaccino, difettando acquisizioni (vale sottolinearlo) stabili e condivise.

Manca, in altri termini, quell’accreditato supporto del sapere “esperto”, su cui magistralmente la Corte Suprema ha fornito le regole di ingaggio per il giudicante. (cfr. Corte di Cassazione- Sezione IV penale – 16 aprile 2018 – n.16715).

A questo rilievo teorico della norma, segue, tuttavia, sul piano più pragmatico delle esigenze processuali, la non prevedibile semplificazione del contenzioso, bastando riflettere sulla circostanza che il cd scudo si attiva per morte o lesioni verificatesi “a causa della somministrazione di un vaccino”: occorre, a tacer d’altro, giova ribadirlo, che venga dunque accertato tale non facile segmento della causalità.

Articolo a cura di Diotima Pagano

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